Der Empfänger einer Gewinnzusage sollte insbesondere folgende Fragen klären:

• Habe ich einen Anspruch?
  Eindruck des gewonnenen Preises
  Bestimmbarkeit des gewonnenen Preises
  Unternehmer an Verbraucher
  Mitwirkungshandlung des Empfängers
  telefonische Gewinnzusage
   
• Gegen wen richtet sich der Anspruch?
  Wer ist der Versender?
  Anspruch auch gegen Mit-Versender?
  Anspruch auch gegen Geschäftsführer / Gesellschafter des Versenders?
   
• Kann ich meinen Anspruch durchsetzen?
  Versender im Ausland
  Welches Gericht ist zuständig?
  Rechtsschutzversicherung / Prozesskostenhilfe
  Insolvenz des Versenders
   
• Sonstiges
  Warum werden Gewinnzusagen versandt?
  Muss ich eine Bestellung bezahlen?
  Ist die Versendung von Gewinnzusagen strafbar?

Die Mitteilung muss den Eindruck erwecken, dass der Empfänger einen bestimmten Preis gewonnen habe. Dieser Eindruck muss durch die Formulierungen und/oder durch die Gestaltung der Zusendung entstehen.

Der Eindruck muss lauten: "Sie haben gewonnen."
Hierdurch unterscheidet sich die Gewinnzusage von einem Gewinnspiel ("Sie können gewinnen.").

Mehrdeutige Formulierungen und/oder Einschränkungen im Kleingedruckten können einen bereits entstandenen Eindruck in der Regel nicht wieder zunichte machen.

Dabei kommt es nicht auf den subjektiven Eindruck des einzelnen Empfängers an, sondern auf den objektiven (abstrakten) Eindruck. Der Empfänger muss nicht behaupten oder gar beweisen, dass er selbst geglaubt hat, er habe etwas gewonnen. Das subjektive Verständnis des einzelnen Empfängers ist unerheblich, es schadet also auch nicht, wenn der Empfänger gemerkt hat, dass die Mitteilung nicht ernst gemeint ist. Hierzu: Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.02.04

Problem: "Doppelte 00"
Vor einiger Zeit wurde eine Mitteilung versandt, wonach der Empfänger einen bestimmten Geldbetrag gewonnen habe, wenn seine "Glückszahl" mit einer "Doppelten 00" beginne. Die "Glückszahl" lautete dann z.B. "005647". Beginnt diese "Glückszahl" mit einer "Doppelten 00"? Hierzu: Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 06.05.04.

zurück zur Übersicht

Der gewonnene Preis muss bestimmbar sein.

Dies ist unproblematisch, wenn es sich um einen bestimmten Geldbetrag oder einen bestimmten Gegenstand handelt.

Problematisch wird es dann, wenn der Empfänger ein bestimmtes Auto oder einen bestimmten Geldbetrag gewonnen haben soll. Was denn nun?

Der Empfänger, der einen "Koffer voller Bargeld" gewonnen hat, wird diesen Gewinn (abgesehen von dem Koffer) wohl nicht durchsetzen können.

zurück zur Übersicht

Die Mitteilung muss von einem Unternehmer stammen.
Der Empfänger muss Verbraucher sein.

zurück zur Übersicht

Der Anspruch des Empfängers auf Auszahlung des Gewinns entsteht mit Eingang der Mitteilung beim Empfänger.

Der Empfänger muss also nichts bestellen (auch dann nicht, wenn die Auszahlung des Gewinns an eine Bestellung gekoppelt ist), er muss nirgends anrufen (insbesondere nicht bei einer gebührenpflichtigen 0900-Nummer), er muss kein Geld schicken (auch keine Bearbeitungsgebühr) und er muss seinen Gewinn nicht abrufen (auch dann nicht, wenn der Mitteilung eine "Gewinnabruf-Karte" beigefügt ist).

zurück zur Übersicht

Gemäß § 661a BGB muss die Mitteilung an den Empfänger gesendet werden. Es muss sich deshalb um eine verkörperte Erklärung handeln (Brief, Fax, E-Mail, SMS). Ein Anruf ist keine Zusendung. Deshalb besteht bei einer telefonischen Gewinnzusage kein Anspruch auf Auszahlung des Gewinns.

zurück zur Übersicht

Der Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der die Mitteilung versandt hat. Dieser Versender muss Unternehmer sein (siehe oben).

Versender ist jedenfalls derjenige, der in der Mitteilung als Absender bezeichnet ist.

In der Mehrzahl der Fälle existieren diese angeblichen Absender aber entweder gar nicht (Phantasiebezeichnungen) oder nur auf dem Papier (Briefkastenfirmen als Tarnfirmen). Deshalb ist auch derjenige Versender i.S.d. § 661a BGB, der die Mitteilung tatsächlich versandt hat. Dieser tatsächliche Versender ist nicht der Bote oder die Post, sondern derjenige, der die Versendung veranlasst hat.

Hierzu der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung:
 

"Sender" einer Gewinnmitteilung i.S.d. § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" können nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen.

zurück zur Übersicht

Es ist noch nicht abschließend geklärt, unter welchen Voraussetzungen auch ein Anspruch gegen den sog. Mit-Versender besteht, d.h. gegen denjenigen, der sich an der Versendung der Gewinnzusagen beteiligt.

zurück zur Übersicht

In der Regel treten Gesellschaften als Versender der Gewinnzusagen auf (GmbH nach deutschem Recht, oder vergleichbare Gesellschaften nach europäischem Recht, z.B. englische Ltd., französische S.A.S. oder S.A.R.L., holländische B.V.). Dann stellt sich die Frage, ob auch gegen die Organe dieser Gesellschaften (Geschäftsführer / Gesellschafter) ein Anspruch auf Auszahlung des Gewinns besteht (sog. Durchgriffshaftung).

Eine solche Durchgriffshaftung hat der Bundesgerichtshof abgelehnt mit Urteil vom 15.07.04.

Nach dortigem Sachverhalt ging es um den Geschäftsführer einer Gesellschaft, welche die Gewinnzusagen tatsächlich versandt haben soll. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass eine Durchgriffshaftung der Organe derjenigen Gesellschaften besteht, die nur als Briefkastenfirmen (Tarnfirmen) verwendet und als angebliche Absender der Gewinnzusagen vorgeschoben werden (hierzu oben). Insoweit kann eine Durchgriffshaftung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbrächlichen Verwendung einer Kapitalgesellschaft bestehen, was im Einzelfall der Kläger nachweisen muss. Allerdings soll diese Durchgriffshaftung nach deutschem Recht nicht für den Geschäftsführer, sondern allenfalls für den Gesellschafter gelten.

zurück zur Übersicht

Gewinnzusagen kommen meistens aus dem Ausland oder erwecken jedenfalls diesen Anschein. Oftmals stehen dahinter aber Gesellschaften in Deutschland, nur der angebliche Absender (die Briefkastenfirma) sitzt im Ausland.

Dann ist zunächst zu klären, ob es überhaupt Sinn macht, den ausländischen Versender zu verklagen. Wenn es sich dabei tatsächlich um eine Briefkastenfirma handelt, dann ist eine solche Klage in der Regel wirtschaftlich sinnlos, wenn ein erfolgreiches Urteil gegen die vermögenslose Briefkastenfirma nicht durchgesetzt (vollstreckt) werden kann.

Deshalb hat das Oberlandesgericht Dresden mit Beschluss vom 23.12.03 (zu Recht) entschieden, dass für eine Klage gegen eine solche Briefkastenfirma keine Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, weil es nach allen bisherigen Erkenntnissen aussichtslos ist, ein erfolgreiches Urteil gegen diese Firmen durchzusetzen.

Stattdessen sollte man versuchen, den tatsächlichen Versender ausfindig zu machen. Diese tatsächlichen Versender verdienen meistens gutes Geld mit den Gewinnzusagen, so dass hier zumindest die Aussicht besteht, ein erfolgreiches Urteil auch durchsetzen zu können. Allerdings muss dann eben zunächst bewiesen werden, dass der Gegner auch wirklich der tatsächliche Versender ist.

Wenn der Empfänger einer Gewinnzusage einen ausländischen Versender verklagen will, dann ist hierfür das Gericht am Wohnsitz des Empfängers zuständig (hierzu sogleich).

Der Empfänger kann sich auch gegenüber einem ausländischen Versender auf § 661a BGB berufen (BGH, Urteil vom 01.12.05, unter Verweis auf Art.34 EGBGB).

zurück zur Übersicht

In der Rechtsprechung herrscht schon seit längerer Zeit - wenn auch mit unterschiedlicher Begründung - Einigkeit darüber, dass Gewinnzusagen gegen Versender aus dem EU-Ausland bei deutschen Gerichten und am Wohnsitz des Empfängers eingeklagt werden können, dies zumindest seit den Urteilen

Durch ein Urteil

Eine andere Frage ist, ob Klagen gegen ausländische Versender-Briefkastenfirmen wirtschaftlich sinnvoll sind (hierzu oben).

Gemäß dem letztgenannten Urteil des Bundesgerichtshofs liegt der Erfüllungsort einer Gewinnzusage am Wohnsitz des Empfängers. Hieraus sollte sich ergeben, dass Gewinnzusagen auch gegen Versender aus Deutschland am Wohnsitz des Empfängers eingeklagt werden können (§ 29 ZPO). Dies hatte schon zuvor das Oberlandesgericht Karlsruhe bejaht (Beschluss vom 28.11.03, 15 AR 49/03; § 32 ZPO; anders das OLG Dresden).

Bei Versendern aus Nicht-EU-Staaten kommt es wegen der Zuständigkeit und wegen evtl. Vollstreckungsmöglichkeiten auf den jeweiligen Einzelfall an.

zurück zur Übersicht

Für die Frage, ob die Rechtsschutzversicherung einen Gewinnzusagen-Prozess finanzieren muss, kommt es zunächst auf die Versicherungsbedingungen an. Seit ca. 2002/03 schließen die Versicherungsbedingungen Ansprüche aus Gewinnzusagen in der Regel ausdrücklich vom Versicherungsschutz aus. Wenn der Versicherungsvertrag vor 2002/03 abgeschlossen wurde, dann gelten aber meistens die alten Versicherungsbedingungen weiter. Dies muss in jedem Einzelfall überprüft werden.

Wenn in den Versicherungsbedingungen kein ausdrücklicher Ausschluss geregelt ist, dann besteht auch für Gewinnzusagen grundsätzlich Versicherungsschutz:

Allerdings kann die Rechtsschutzversicherung den Versicherungsschutz dann möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Mutwilligkeit ablehnen, wenn schon vorab klar ist, dass bei dem Gegner nichts zu holen sein wird (Stichwort Briefkastenfirma).

Mit dieser Begründung (Mutwilligkeit) hat auch das Oberlandesgericht Dresden die Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen eine Briefkastenfirma verweigert, weil es nach allen bisherigen Erkenntnissen aussichtslos ist, ein erfolgreiches Urteil gegen diese Firmen durchzusetzen.

Im Gegensatz hierzu sind Klagen gegen die tatsächlichen Versender nicht mutwillig. Hierzu z.B.

zurück zur Übersicht

Wie ist der Anspruch aus einer Gewinnzusage im Insolvenzverfahren des Versenders zu behandeln? Hierzu meint der IX.Zivilsenat beim Bundesgerichtshof (Urteil vom 13.03.08), dass der Anspruch im Insolvenzverfahren nachrangig sei. Dies hat verheerende Folgen für die praktische Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs.

zurück zur Übersicht

Gewinnzusagen haben in aller Regel nicht den Zweck, dem Empfänger tatsächlich etwas zuzuwenden. Die Versender wollen den Empfängern auch keine Freude machen, es geht ihnen aber auch nicht darum, die Empfänger zu ärgern.

Gewinnzusagen verfolgen stattdessen handfeste wirtschaftliche Interessen.
In der Regel geht es darum, die Empfänger dazu zu veranlassen, eine gebührenpflichtige Telefonnummer anzurufen (früher 0190, jetzt 0900) oder etwas zu bestellen. Anscheinend werden Bestellkataloge sehr viel eher zur Kenntnis genommen, wenn dazu noch ein Gewinn versprochen wird.

Außerdem dienen Gewinnzusagen dazu, Adressenlisten zu erstellen bzw. zu aktualisieren. Gewinnzusagen zielen deshalb immer darauf ab, dass die Empfänger antworten und dort irgendwelche Daten mitteilen (insbesondere Geburtsdatum, Telefonnummer, persönliche Interessen). Diejenigen Empfänger, die antworten und ihre abgefragten Daten mitteilen, werden in die jeweilige Adressenliste aufgenommen und dürfen sich dann bald "freuen", allerdings nicht über den versprochenen Gewinn, sondern über "passende" Werbesendungen oder Telefonanrufe.

zurück zur Übersicht

Gewinnzusagen dienen häufig dazu, den Empfänger zu einer Bestellung aus dem beigefügten Bestellkatalog zu bewegen. Anstatt des Gewinns kommt dann der bestellte Artikel mit einer Rechnung. Gemäß einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.06.05 sind solche, durch Gewinnzusagen veranlasste Verträge sittenwidrig und damit nichtig, eine Bestellung muss also nicht bezahlt werden.

Allerdings geht der Bundesgerichtshof in demselben Urteil davon aus, dass ein hierauf ergangener Vollstreckungstitel (z.B. Vollstreckungsbescheid) in der Regel dennoch wirksam bleibt, hieraus also gegen den Verbraucher vollstreckt werden kann. Der Verbraucher muss deshalb gegen einen Mahnbescheid rechtzeitig Widerspruch einlegen, um eine gerichtliche Prüfung zu bewirken.

Wer einen Anspruch auf Auszahlung des versprochenen Gewinns hat und diesen Anspruch notfalls in einem gerichtlichen Verfahren nachweisen kann, der kann außerdem mit dem Gewinn gegen eine evtl. Bestellung aufrechnen.
Hierzu: Amtsgericht Hamburg, Urteil vom 28.05.02

zurück zur Übersicht

Auf den ersten Blick scheint es so, dass die Versendung von Gewinnzusagen als Betrug strafbar sein könnte (§ 263 StGB). Allerdings verlangt der Tatbestand des § 263 StGB einen sog. Vermögensschaden. Das Problem: beim Verbraucher tritt dadurch, dass der versprochene Gewinn nicht ausbezahlt wird, kein Vermögensschaden ein. Ein Vermögensschaden läge nur dann vor, wenn der Verbraucher aufgrund der Gewinnzusage eigene Aufwendungen macht, denen kein gleichwertiger Vorteil gegenübersteht. Dies ist auch bei einer - durch die Gewinnzusage veranlassten - Bestellung in der Regel nicht der Fall, weil der Verbraucher hierfür ja den bestellten Artikel bekommt (egal ob er ihn haben will oder nicht).

Anders ist es bei Gewinnzusagen, die den Verbraucher dazu veranlassen, eine gebürenpflichtige Telefonnummer anzurufen (früher 0190, jetzt 0900); hier liegt ein Vermögensschaden vor.

Unabhängig vom Vermögensschaden kann außerdem eine Strafbarkeit wegen strafbarer Werbung nach § 16 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) bestehen. Hierzu:

zurück zur Übersicht

Eine Zusendung ist eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB, wenn sie - nach Inhalt und Gestaltung - abstrakt geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen - bereits gewonnenen - Preis erhalten; auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger kommt es nicht an.

1. § 661a BGB verlangt lediglich den Anschein eines Preisgewinns, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift bereits dann erfüllt sind, wenn die Zusendung des Unternehmers durch ihre Gestaltung den Eindruck erweckt, der Verbraucher habe einen Preis gewonnen. Dabei ist entscheidend, ob die Mitteilung abstrakt-generell geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck eines (bereits erfolgten) Preisgewinns zu erwecken.

2. Bei der Auslegung der Gewinnzusage kommt es auf den Kerngehalt der Aussage an, wobei den plakativ herausgestellten Angaben entscheidende Bedeutung beizumessen ist, und versteckte Hinweise, sofern sie sich nicht dem objektiven Empfängerhorizont aufdrängen, außer Ansatz bleiben.

1. "Sender" einer Gewinnmitteilung i.S.d. § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.

2. Als "Sender" können nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen.

1. Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten zur Umgehung des Gesetzes durch manipulative Gestaltung der Absenderangaben ist ein weiter Versenderbegriff geboten.

2. Normadressat des § 661a BGB ist auch der Unternehmer, der Gewinnzusagen unter dem Namen eines (tatsächlich existierenden) Versandes versendet und die diesbezügliche Korrespondenz mit dem Verbraucher abwickelt, weil der Versand unter der in der Gewinnzusage angegebenen Anschrift keine Büroorganisation unterhält, mit der er selbst unternehmerisch hätte handeln können.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch die Berufungsklägerin als Versender i.S.d. § 661a BGB angesehen. Auch wenn die von ihm vorgenommene Auslegung des Begriffs des Versenders, die schon bewusst geleistete Hilfsdienste zur Durchführung des Gewinnspiels in eigenem wirtschaftlichem Interesse, wie etwa die Vermietung eines Telefonanschlusses zu dessen Durchführung, genügen lässt, zu weit geht (vgl. zum Begriff des Versenders z.B. BGH NJW 2004, 3555), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Richtig ist zwar, dass ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers der hier in Rede stehenden Gewinnzusage (...) als Versprechenden das hinter dem Namen XXX stehende Unternehmen ansah; das ist zum einen die Beklagte zu 1) als tatsächlich existierende Firma mit Sitz in Holland. Der der in der Gewinnurkunde in Klammern angegebenen Telefonkontaktnummer beigefügte Zusatz XXX ließ bei dem durchschnittlichen Verbraucher nicht den Eindruck entstehen, auch die hinter dieser Abkürzung stehende Firma habe den Gewinn zugesagt. Dennoch trifft die landgerichtliche Entscheidung im Ergebnis zu. Denn zum anderen haftet auch die Berufungsklägerin dem Kläger deshalb nach § 661a BGB, weil nicht nur die Beklagte zu 1) allein, sondern tatsächlich sie mit dieser zusammen unter dem Namen XXX die Gewinnzusage versandt hat. Sie hat nämlich entgegen ihrer Behauptung keineswegs nur die in der Gewinnmitteilung angegebene Telefonnummer an die Beklagte zu 1) untervermietet. Sie war vielmehr maßgeblich in die unter dem vorbezeichneten Namen verbreitete Gewinnmitteilung in einer Weise eingebunden, die sie selbst zur Mitversenderin der Zusage im unmittelbaren, möglicherweise sogar primären wirtschaftlichen Interesse macht. (...)

Schließlich neigt der Senat auch weiterhin zu der (...) Ansicht, dass als Versender i.S.d. § 661a BGB auch derjenige anzusehen ist, der sich am Gewinnspiel eines Dritten in Kenntnis dessen betrügerischer Vorgehensweise beteiligt. Wer um seines eigenen wirtschaftlichen Vorteils willen an einem vom Versender begangenen Betrug mitwirkt, muss sich die Versendung des Gewinnversprechens durch den Dritten als eigenes Handeln zurechnen lassen. Nur bei diesem Verständnis kann der mit § 661a BGB bezweckte Schutz des Verbrauchers und der damit einhergehende Sanktionscharakter der Vorschrift gewährleistet werden. Die sachliche Berechtigung einer derartigen Auslegung, welche als Versender die am Betrug Mitwirkenden umfasst, leitet sich aus der Nähe der Regelung zum Deliktsrecht und der dort bestehenden Zurechnung von Tatbeiträgen bei gemeinschaftlichem Handeln (§ 25 Abs.2 StGB) ab.

Der gesetzliche Vertreter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (hier: einer s.a.r.l. französischen Rechts) haftet nicht nach § 661a BGB persönlich für die Erfüllung einer von der Gesellschaft versandten Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung.

zurück zur Übersicht

noch Fragen?

Rechtsberatung

Rechtsanwalt Arne Maier, Am Kronenhof 2, 73728 Esslingen